Novas Iustitia
ENTREVISTA AO PROFESOR LAMAS LEITE
03 de abril del 2012
Profesor Lamas, cómo xurdiu o Programa de Mediación da Universidade de Porto?

Em 2004, através da celebração de um protocolo de colaboração entre a Faculdade de Direito da Universidade do Porto, por um lado e, por outro, a Procuradoria-Geral Distrital do Porto e o Departamento de Investigação e Ação Penal do Porto, começámos com a primeira experiência de mediação penal de adultos em Portugal.
Nessa altura ainda não existia uma lei específica sobre o tema, o que só viria a surgir em 2007 (Lei n.º 21/2007, de 12 de junho e demais legislação complementar). Todavia, na primeira fase do processo penal português (que designamos por «inquérito»), o Código de Processo Penal previa – e continua a prever – a possibilidade de o Ministério Público solicitar a prolação de pareceres técnicos a entidades terceiras. Ora, como existia – e continua a existir – a figura processual da suspensão provisória do processo, era-nos pedido que, através das técnicas da mediação, averiguássemos se existiam ou não condições para a assinatura de um acordo entre ofendido e arguido que, depois, se pudesse traduzir no cumprimento de deveres, regras de conduta ou injunções por parte do arguido.
Recebemos cerca de 60 processos até 2006, data em que o projeto terminou e, na maior parte, foi possível chegar a um acordo. Apesar de o objetivo inicial ser a inserção na suspensão provisória do processo, como disse, verificámos que na grande maioria dos casos em que houve acordo, o processo terminou por desistência de queixa.
Tratou-se, para mim e para a coordenação do projeto, pelo Prof. Doutor Cândido da Agra e pela Mestre Josefina Castro, de uma experiência muito rica, quer em termos académicos e científicos, quer numa perspetiva humana. Interessante foi ainda verificar as representações sociais da justiça de cada um. Por exemplo, num processo, a representante da ofendida, que era menor, dizia-nos que apenas pretendia que a arguida fosse confrontada perante o juiz e que tal seria suficiente, sem mais, para que ela considerasse que as consequências do crime haviam sido reparadas.
No final do projeto, para além de termos escrito sobre ele em revistas jurídicas, fomos contactados pelo Ministério da Justiça que, em 2006, estava empenhado na transposição da Decisão-Quadro de 2001 sobre a matéria da proteção das vítimas na UE e, como sabemos, que inclui no seu art. 10.º, a promoção da mediação penal. Apesar de nos terem escutado e de termos sugerido um determinado enquadramento legal, mais ligado à suspensão provisória do processo, grande parte das nossas observações não foram acolhidas.







Tras esta experiencia inicial, cómo está a ser a implantación da mediación penal en Portugal tras a promulgación da Lei de 2007?

Do ponto de vista político, em 2007, havia uma clara aposta do Governo da altura, ao menos ao nível do discurso, no desenvolvimento dos métodos alternativos de resolução de litígios em vários ramos do Direito.
A mediação penal, como modalidade da justiça restaurativa, era mais uma peça nessa estratégia. Começou-se – e bem – por um projeto experimental, limitado a algumas circunscrições judiciais do país que, mais tarde, viu o seu âmbito geográfico alargado. Surgiram os primeiros cursos de formação de mediadores penais e havia interesse da parte de muitos licenciados, principalmente em Direito, Criminologia e Psicologia, no desempenho da função que, em Portugal, foi legalmente enquadrada como profissão liberal.
A lei padece, em meu entender, de debilidades técnico-jurídicas em alguns pontos importantes e não concordo com a sua ligação umbilical à desistência de queixa, tendo preferido, como sucedia no projeto experimental do Porto, uma conexão com a suspensão provisória do processo. Ainda assim, as incorreções e as aporias técnico-dogmáticas da lei, a que acrescem um deficiente acompanhamento do cumprimento do acordo pelo Ministério Público e algumas normas aptas a favorecer mecanismos de vitimização secundária, não constituem o principal problema na aplicação concreta da lei.
Julgo que a vontade política em dotar o sistema de mediação penal de meios deixou de existir ou, pelo menos, esmoreceu. Porventura isto deve-se à circunstância de a lei ter sido aprovada sem um suficiente debate académico, com os operadores judiciários e com a sociedade civil.
Repare que a mediação, quando é bem conduzida, não é necessariamente mais rápida, o que representa, para muitos procuradores da República um processo que ainda está pendente e que pode consumir mais tempo e trabalho. Acresce, por outro lado, que os advogados também podem criar resistências a estes espaços de consenso, na medida em que monetariamente lhes compensa mais um exercício de litigiosidade junto dos Tribunais. A lei portuguesa – e bem – permite, como não podia deixar de ser por imperativo constitucional, mas em regra não exige, a presença de mandatário judicial no processo de mediação.
Apesar de a Lei n.º 21/2007 prever que ela funcionaria a título experimental durante dois anos, findos os quais, após uma avaliação, se positiva, seria alargada a todo o território nacional, o certo é que ainda continua em fase experimental. E isto, note, apesar de a matéria da mediação penal ter sido um dos aspetos objeto de um acordo político-parlamentar sobre a reforma da Justiça, assinado em 2006 pelos dois partidos portugueses com maior representação na Assembleia da República.
As estatísticas disponibilizadas pelo Ministério da Justiça não são animadoras. É verdade que o número de pedidos de mediação aumentou desde 2008 (quando, na prática, a Lei n.º 21/2007 foi aplicada) até 2010, ano em que se cifrou em pouco mais de 250 pedidos. Todavia, em 2011, houve uma forte diminuição para menos de 100 e os dados do presente ano de 2012 andam em cerca de 20 pedidos, o que é manifestamente irrisório, mesmo num projeto experimental. Por outro lado, se em 2008 e 2009 os processos que terminavam com acordo eram mais do que aqueles em que não havia acordo, a tendência inverteu-se a partir de 2010. A taxa de resolução processual, neste momento, ronda os 40%. Os processos que chegam à fase de pré-mediação e, depois, à de mediação, têm caído a pique a partir de 2010.
Numa palavra, diria, pois, que a mediação penal de adultos em Portugal se encontra numa fase de estagnação, a que não é alheia a atual situação económico-financeira do país. Repare que os mediadores têm, obviamente, de ser pagos pelo trabalho que desenvolvem e a mediação penal é, para ofendido e arguido, um processo totalmente gratuito. Donde, são os cofres do Estado que suportam todos os custos com o projeto.

Como vostede sabe, a mediación en violencia de xénero está prohibida no Estado español: é posible mediar nestes escenarios en Portugal?

A situação portuguesa sobre a matéria é algo esquizofrénica. A Lei n.º 21/2007 exclui do seu âmbito material de aplicação os crimes públicos e a violência doméstica no meu país (art. 152.º do CP) é um delito público.
Todavia, a Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro (estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas), prevê, no seu art. 39.º, o que designa por «encontro restaurativo», que pode existir no âmbito da suspensão provisória do processo ou já numa fase pós-sentencial, de cumprimento da pena. Esse encontro é definido como «um encontro entre o agente do crime e a vítima, obtido o consentimento expresso de ambos, com vista a restaurar a paz social, tendo em conta os legítimos interesses da vítima, garantidas que estejam as condições de segurança necessárias e a presença de um mediador penal credenciado para o efeito». Porém, é o mesmo artigo que diz que tudo isto se fará «nos termos a regulamentar», o que, infelizmente, ainda não sucedeu até hoje.
Donde, na prática, a lei abre a possibilidade da existência de mediação em crimes de violência de género, apesar de a lei geral sobre a matéria o negar, mas não se pode aplicar por falta de lei regulamentar… É uma situação no mínimo «curiosa» e que em nada dignifica o ordenamento jurídico português.


Son as moitas as dúbidas que se cernen en relación a unha eventual regulación da mediación penal no Estado español, una das máis importantes se cabe, é a referida a se deben ser excluídos da posibilidade de mediar algúns tipos penais ou se pola contra hai que atender ao caso en concreto. Cómo se abordou este tema en Portugal? Cal é a súa opinión ao respecto?

Em Portugal, e na minha opinião bem, seguiu-se uma via que muitos podem considerar como «minimalista».
Os crimes que podem ser objeto de mediação são os semi-públicos contra as pessoas ou contra o património puníveis com pena de prisão de máximo não superior a 5 anos e os crimes particulares em sentido estrito, também puníveis com a mesma moldura penal abstrata e que, na prática, são todos, pois não há nenhum crime particular «stricto sensu» que ultrapasse o limite de 5 anos de prisão.
Excluíram-se expressamente os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, as hipóteses em que o ofendido é menor de 16 anos (idade de imputabilidade penal em Portugal) e quando se aplicam as formas processuais sumária ou sumaríssima, devido à celeridade que esses processos implicam. Note, contudo, que dentro desse âmbito material de aplicação, ofendido ou arguido podem ser não apenas pessoas singulares, mas também pessoas coletivas.
Eu sou dos que defendem que a mediação penal não é, como todos sabemos, nem a justiça restauradora em geral, nenhuma «panaceia» para a tão propalada crise do Direito. Mas, até porque tive experiência prática como mediador, estou seguro de que ela é um meio complementar, muito útil, nunca substitutivo da chamada «justiça tradicional», que pode funcionar melhor em certos crimes.
Tendencialmente, entendo que os delitos públicos devem ficar fora do âmbito da mediação. Digo tendencialmente, pois julgo que em alguns deles, como na violência doméstica, por exemplo, depois de uma cuidada análise do bem jurídico protegido e de eventuais hipóteses de vitimização secundária e de operacionalidade prática do respetivo funcionamento, podemos chegar à conclusão que as finalidades da mediação também se podem assim alcançar. E, muitas vezes, até de forma mais perfeita, não o nego.
E isto porque a classificação de um delito como público, semi-público ou particular em sentido estrito, em muitos casos, não está inscrita na «natureza das coisas» e corresponde a uma opção de política criminal que podemos discutir. Donde, em alguns deles, mais do que o interesse preponderante do Estado em reafirmar a norma, podemos divisar outros interesses dignos de tutela.
Não obstante, rejeito totalmente posições «maximalistas» que entendem, «ab initio», que todos os delitos são mediáveis, assim como rejeito a mediação pós-sentencial apenas como um processo de «catarse», que não tenha concretos efeitos jurídicos. Isso até pode ser interessante para áreas como a Psicologia, por exemplo, mas já não será Direito.


Moitas grazas
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